E’ LEGGITTIMA LA EMISSIONE DI UNA ORDINANZA SINDACALE CONTINGIBILE ED URGENTE CHE PREVEDA LA COLLOCAZIONE OBBLIGATORIA DEL CROCIFISSO NEGLI UFFICI PUBBLICI?
QUALI SONO I PRESUPPOSTI PER LA EMISSIONE DI UNA ORDINANZA SINDACALE CONTINGIBILE ED URGENTE?
INQUADRAMENTO GENERALE
Le ordinanze di urgente necessità sono, secondo la definizione data da Massimo Severo Giannini “provvedimenti amministrativi innominati, che si inventano e si adottano in caso di necessità allorché le norme non contemplano altro strumento d’urgenza per provvedere ad un interesse pubblico”.
Esse costituiscono espressione di un potere derogatorio libero nel contenuto, in quanto provvedimenti medianti i quali, nelle situazioni di urgente necessità, le autorità amministrative indicate dalla legge possono porre in essere statuizioni di vario contenuto.
DEFINIZIONE
Non si rintraccia nel nostro ordinamento giuridico una definizione normativa di ordinanza contingibile ed urgente, quindi è possibile proporne una che è il frutto della elaborazione dottrinale e giurisprudenziale.
Tentiamo di fornire una definizione la più esaustiva, chiara e completa dei suoi elementi essenziali e caratteri.
Possiamo dire che l’ordinanza contingibile ed urgente di competenza del Sindaco è:
quel provvedimento amministrativo, adeguatamente motivato, di indole straordinaria, atipico, espressione di un potere extra ordinem, libero nel contenuto, con efficacia limitata nel tempo e che deve comunque rispettare le norme costituzionali ed i principi generali dell’ordinamento, che il Sindaco emette in qualità di Ufficiale di Governo in casi di necessità ed urgenza derivanti da eventi eccezionali ed imprevedibili al fine di evitare o eliminare pericoli per l’incolumità dei cittadini, quando non è possibile provvedere con i mezzi ordinari posti a disposizione dall’ordinamento giuridico.
FONDAMENTO
La attribuzione di tale potere trova il suo fondamento logico nel fatto che l’ordinamento giuridico, pur prevedendo e regolamentando moltissime situazioni di necessità ed urgenza, non può disciplinare compiutamente tutti i casi, per cui in tali situazioni ove l’autorità non fosse dotata del potere di ordinanza si troverebbe costretta a non agire per non violare il principio della legalità oppure ad agire illegittimamente per porre rimedio alle situazioni medesime.
DEROGA TIPICITA’
Le ordinanze contingibili ed urgenti sono espressione di un potere straordinario ed eccezionale per il quale l’ordinamento fissa solo alcuni elementi: l’organo competente, i presupposti (necessità ed urgenza), mentre lascia all’autorità amministrativa una ampia sfera discrezionale circa la determinazione del contenuto, rappresentando così una restrizione del principio di legalità, prevedendo un genere di provvedimento ATIPICO.
Quindi esse sono provvedimenti che comunque osservano il principio di legalità, (perché trovano fondamento esclusivo nella legge), ma costituiscono una eccezione rispetto alla regola della tipicità e deroga al principio della riserva di legge (perché impongono obblighi non previsti per legge, si “crea” diritto), potendo altresì emanare disposizioni derogatorie della normativa vigente.
PRESUPPOSTI
Si è detto che l’ordinamento conferisce il potere di emettere ordinanze di necessità quando concorrono i presupposti della contingibilità ed urgenza.
Cosa indicano tali concetti?
Prima di tutto va chiarito che essi sono riferiti non al provvedimento, ma ai fatti che ne determinano e legittimano la emanazione.
CONTINGIBILITA’: essa è conosciuta anche con il termine di NECESSITA’, indica l’esistenza di un fatto di indole straordinaria, inconsueta, accidentale, quindi imprevista o imprevedibile, da ciò una situazione di emergenza che rende necessario un intervento a sua disciplina.
URGENZA: indica che l’intervento deve essere immediatamente realizzato stante la imminenza di una situazione di pericolo di danno reale ed attuale a cui si impone di ovviare, senza possibilità di aspettare.
INESISTENZA DI STRUMENTI GIURIDICI ORDINARI
Bisogna aggiungere che da sole la contingibilità e l’urgenza in sé non legittimano l’emissione di una ordinanza di necessità, ma ciò può avvenire solo quando non è possibile altrimenti provvedere adeguatamente con i mezzi ordinari previsti dall’ordinamento, quindi ogni qual volta la situazione è possibile fronteggiarla con rimedi ordinari previsti per legge non è possibile far ricorso all’ordinanza contingibile ed urgente.
LA NORMATIVA
Articolo 50 T.U.E.L. “Competenze del sindaco e del presidente della provincia”
“OMISSIS
5. In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell’eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali.
OMISSIS”
Articolo 54 T.U.E.L. Attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale
“OMISSIS
4. Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione.
4-bis. I provvedimenti adottati ai sensi del comma 4 concernenti l’incolumità pubblica sono diretti a tutelare l’integrità fisica della popolazione, quelli concernenti la sicurezza urbana sono diretti a prevenire e contrastare l’insorgere di fenomeni criminosi o di illegalità, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, la tratta di persone, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili, ovvero riguardano fenomeni di abusivismo, quale l’illecita occupazione di spazi pubblici, o di violenza, anche legati all’abuso di alcool o all’uso di sostanze stupefacenti.
OMISSIS”
IL CASO
Un Sindaco ha emesso una ordinanza, ai sensi degli articoli 50 e 54 del d. lgs. n. 267 del 2000, con la quale ha previsto l’immediata affissione del crocifisso in tutti gli uffici pubblici presenti nel territorio comunale, prevedendo al contempo una sanzione a carico dei trasgressori. L’ordinanza fu poi successivamente revocata.
Vi è da segnalare che in base alla sentenza del 18 marzo del 2011 della Corte Edu in materia di simboli religiosi ogni stato membro è titolare di un margine di apprezzamento quanto al luogo della loro esposizione, dovendosi al contempo escludere che il crocifisso rappresenti un elemento di indottrinamento, incompatibile, in quanto tale, con la libera espressione del pensiero.
IL CONSIGLIO DI STATO
Sappiamo che nessuna autorità può prevedere la imposizione di obblighi, divieti e limitazioni se non nei limiti in cui questo è previsto dalla legge, questo si chiama PRINCIPIO DI LEGALITA’, quindi nessuno, tranne gli organi specificamente preposti, può essere “creatore” o “inventore” del diritto.
Il CONSIGLIO DI STATO, II, 18/03/24 N° 2567 che si è occupato della vicenda premette che “…Nel nostro ordinamento, a garanzia della sfera giuridico-patrimoniale dei consociati, vigono il principio di legalità ed il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi. Per tale ragione, le fattispecie nelle quali la legge ammette che un atto amministrativo possa avere contenuto atipico sono da ritenersi eccezionali e, per tali motivi, di stretta interpretazione. …”
Nello specifico “…Nel caso dei poteri contingibili e urgenti attribuiti al Sindaco – che, presentando un contenuto atipico, rientrano in quest’ultima categoria – onde ulteriormente restringerne l’operatività, il T.U.E.L. prevede specifici requisiti per il relativo esercizio. …”.
Si osserva che “…Il provvedimento impugnato ha giustificato la prescrizione con cui imponeva l’esposizione del crocifisso negli uffici pubblici con l’urgenza di “preservare le attuali tradizioni ovvero mantenere negli edifici pubblici di questo comune la presenza del crocifisso quale simbolo fondamentale dei valori civili e culturali del nostro paese”. All’evidenza la motivazione ora richiamata non rientra, neppure indirettamente, in alcuno dei presupposti di fatto che avrebbero legittimato l’esercizio del relativo potere. E poiché oltre a quanto osservato, in tema di provvedimenti contingibili e urgenti, “soltanto a fronte di una puntuale rappresentazione della situazione di grave pericolo attuale, suffragata da istruttoria e motivazione adeguate, si può giustificare l’eccezionale deroga al principio di tipicità degli atti amministrativi ed alla disciplina vigente, attuata mediante l’utilizzazione di provvedimenti “extra ordinem”…ne deriva che il provvedimento impugnato è stato emesso in difetto di attribuzioni e che pertanto, in accoglimento del gravame, deve ritenersi per tali ragioni illegittimo. …”.
Inoltre “…non risulta che il sindaco, prima di emettere la misura, abbia effettuato alcun ragionevole bilanciamento tra gli interessi in gioco coinvolti nella decisione amministrativa. …”,
come affermato, sebbene con specifico riferimento al crocifisso affisso nelle aule scolastiche, dalle Sezioni Unite della Cassazione per le quali “…tale valutazione andava esperita perché “il R.D. n. 965 del 1924, art. 118 , che comprende il crocifisso tra gli arredi scolastici, deve essere interpretato in conformità alla Costituzione e alla legislazione che dei principi costituzionali costituisce svolgimento e attuazione, nel senso che la comunità scolastica può decidere di esporre il crocifisso in aula con valutazione che sia frutto del rispetto delle convinzioni di tutti i componenti della medesima comunità, ricercando un “ragionevole accomodamento” tra eventuali posizioni difformi”. (In questo senso la Suprema Corte, con la sentenza n. 24414 del 9 settembre del 2021 che ha dichiarato illegittima una circolare del dirigente scolastico che, nel richiamare tutti i docenti della classe al dovere di rispettare e tutelare la volontà degli studenti, espressa a maggioranza in una assemblea, di vedere esposto il crocifisso nella loro aula, non ricerchi un ragionevole accomodamento con la posizione manifestata dal docente dissenziente). …”.
Giovanni Paris
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