“PECULATO D’USO” E DENARO / “PUBBLICO UFFICIALE” E RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO: CASS. PEN., VI, 27/02/24 N° 8614

IL REATO DI “PECULATO D’USO” PUO’ CONFIGURARSI SE LA CONDOTTA HA PER OGGETTO IL DENARO?

LA QUALIFICA DI “PUBBLICO UFFICIALE” SI POSSIEDE SOLO NEL CASO IN CUI ESISTE UN RAPPORTO DI PUBBLICO IMPIEGO?

LA NORMATIVA

Art. 314 c.p. “Peculato”

“Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio , che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro anni a dieci anni e sei mesi.

Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita“.

Art. 357 c.p. “Nozione del pubblico ufficiale”

“Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.

LA CASSAZIONE

La CASS. PEN., VI, 27/02/24 N° 8614 sulla prima questione risponde NEGATIVAMENTE, ricordando come “…in più occasioni la Corte di Cassazione ha chiarito che il peculato d’uso è configurabile solo in relazione a cose di specie e non al denaro, menzionato in modo alternativo solo nel primo comnna dell’art. 314 cod. pen., in quanto la sua natura fungibile non consente – dopo l’uso – la restituzione della stessa cosa, ma solo del “tantundem”, irrilevante ai fini dell’integrazione dell’ipotesi attenuata…”.

Conformi recenti pronunciamenti:

Sulla seconda questione viene indicato l’attuale impianto normativo che disciplina la figura e si risponde sulla necessità o meno della esistenza di un rapporto di pubblico impiego al fine del riconoscimento dello status.

Di seguito i punti essenziali del provvedimento:

  • Si rammenta che “…con la riformulazione degli artt. 357 e 358 cod. pen. ad opera della legge 26 aprile 1990, n. 86, è stato definitivamente positivizzato il superamento della concezione soggettiva delle nozioni di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio, che privilegiava il rapporto di dipendenza dallo Stato o da altro ente pubblico, con l’adozione di una prospettiva funzionale-oggettiva, secondo il criterio della disciplina pubblicistica dell’attività svolta e del suo contenuto. …”.
  • Quello che è necessario accertare “…ai fini dell’assunzione della qualifica di pubblico ufficiale è l’esercizio di una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Tale ultima funzione è stata specificamente definita al secondo comma dell’art. 357 cod. pen., introdotto dalla legge 7 febbraio 1992, n. 181, attraverso specifici indici di carattere oggettivo che consentono di delimitare la funzione pubblica, verso l’esterno, da quella privata e, verso l’interno, dalla nozione di pubblico servizio….”.
  • Viene definita “…pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico…e da atti autoritativi e caratterizzata, nell’oggetto, dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o, nelle modalità di esercizio, dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi…Come emerge dall’impiego nel testo della norma della disgiuntiva “o”, in luogo della congiunzione “e”, i suddetti criteri normativi di identificazione della pubblica funzione non sono tra loro cumulativi, ma alternativi….”
  • Per quanto sopra deriva che “…Quale diretta conseguenza del criterio oggettivo-funzionale adottato dal legislatore, la qualifica pubblicistica dell’attività prescinde dalla natura dell’ente in cui è inserito il soggetto e dalla natura pubblica dell’impiego. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, da tempo affermato che anche i soggetti inseriti nella struttura organizzativa di una società per azioni possono essere qualificati come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società sia disciplinata da norme di diritto pubblico e persegua delle finalità pubbliche sia pure con strumenti privatistici. … Rileva l’attività dell’ente e, posto che questa abbia caratteri pubblicistici, quale sia in concreto l’attività compiuta dal soggetto. …”.

Si legga anche il più recente conforme pronunciamento CASS. PEN., VI, 31/01/24 N° 4247.

Giovanni Paris

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